...

अविच्छिन्न असंवैधानिकता र संवैधानिक इजलास

By निशान्त बाबु खड्का on Wed Aug 02 2023

विषय प्रवेश

संसदीय प्रजातान्त्रिक व्यवस्थालाई नवीनतम् आयाम प्रदान गर्दै केही विशेष संवैधानिक नियुक्तिहरूलाई व्यवस्थापिकाको विशेष समितिबाट अनुमोदन गराउनुपर्ने अवधारणा नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ले आत्मसात् गरेसँगै नेपालमा संसदीय सुनुवाइको अभ्यासको सुरुवात भयो ।[1] यसलाई अमेरिकी संविधानमा रहेको सिनेट सुनुवाइको प्रतिविम्बित अभ्यासका रूपमा लिन सकिन्छ । अन्तरिम संविधान जारी हुँदा केही संवैधानिक पदमा नियुक्तिपूर्व संसदीय सुनुवाइबाट अनुमोदन हुनुपर्ने व्यवस्था भए पनि दोस्रो संशोधनद्वारा सुनुवाइ हुनुपर्ने नियुक्तिको दायरा विस्तारित भयो । उक्त संशोधित व्यवस्था अनुसार संवैधानिक परिषद्को सिफारिसमा हुने सम्पूर्ण नियुक्ति, सर्वोच्च अदालतमा हुने न्यायाधीशको नियुक्ति तथा राजदुतको नियुक्ति पनि सुनुवाइ हुनपर्ने सूचीमा समेटिएको थियो ।[2]

संसदीय सुनुवाइका सन्दर्भमा बनेका संसदीय नियमावलीहरूमा सुरुवातदेखि नै संसदीय सुनुवाइलाई अनिवार्य पूर्वशर्तको रूपमा स्थापित गर्ने संवैधानिक मर्म विपरित निश्चित समयसीमासम्म सुनुवाइ गरी सिफारिसमाथि निर्णय उपलब्ध गराउन समिति असमर्थ भएमा नियुक्तिको लागि बाधा पुग्ने छैन भन्ने असंवैधानिक व्यवस्था विद्यमान रहेको पाइन्छ ।[3] यसै सन्दर्भमा संघीय संसदको संयुक्त वैठक र संयुक्त समीति (कार्यसञ्चालन) नियमावलि, २०७५ (×कार्यसञ्चालन नियमावली, २०७५") को नियम २६() मा संसदीय सुनुवाइका लागि सिफारिस गर्ने निकायबाट पत्र प्राप्त भएको मितिले पैँतालिस(४५) दिनभित्र सुनुवाइ गरी प्रस्तावित पदको लागि संसदीय सुनुवाइ समितिको राय तयार गरी सम्बन्धित निकायमा पठाउनु पर्नेमा उक्त समयभित्र समितिले सम्बन्धित निकायमा आफ्नो निर्णय उपलब्ध गराउन नसकेमा सुनुवाइका लागि पठाइएको पदमा नियुक्तिको लागि कुनै बाधा नपुग्ने व्यवस्थाले निरन्तरता प्राप्त गरेको थियो यसै व्यवस्थाबमोजिम विभिन्न संवैधानिक निकायमा नियुक्ति पनि भएका थिए।

कानूनको असंवैधानिकताको प्रश्नमा इजलासको उपेक्षा

उल्लेखित कार्यसञ्चालन नियमावली, २०७५ को नियम २६(२) ले निश्वित समयभित्र निर्णय उपलब्ध नगराएको अवस्थामा …’ भने नेपालको संविधानको धारा २९२ बमोजिम नियुक्तिको अनिवार्य पूर्वशर्त(condition sine qua non) का रूपमा रहेको संसदीय सुनुवाइलाई निस्तेज बनाएको देखिन्छ । यसरी विशुद्ध प्राविधिक कारणले संविधानले निर्देशित गरेको संसदीय सुनुवाइलाई विधायिकी कानूनद्वारा ऐच्छिक प्रावधानसरह बनाएको हुँदा यो नियमावली प्रारम्भिक दृष्टिमा नै असंवैधानिक र त्रुटीपूर्ण भएकाले संविधानको धारा १३३(१) बमोजिम बदर गरिपाऊँ भनी लेखकसहित निवेदक भएको रिट निवेदन (०७७-WC-००३०) संवैधानिक इजलासमा संवत् २०७७ पुष ९ गते दर्ता भएकोमा प्रारम्भिक सुनुवाइ सहित हालसम्म २५ पटक पेशी तारेख तोकिए तापनि हालसम्म सोको निरूपण हुन सकेको छैन ।

संवैधानिक सर्वोच्चतालाई अक्षुण्ण राख्ने महत्त्वपूर्ण संवैधानिक दायित्वसहित संवैधानिक न्याय निरूपणका लागि स्थापित विशिष्ट संवैधानिक संरचनाको रूपमा रहेको संवैधानिक इजलासले संवैधानिकता परीक्षणको यस रिट निवेदनलाई सुनुवाइको सामान्य अवसरसम्म पनि प्रदान गरेको देखिँदैन यसै बीच यो रिट निवेदन सुनुवाइकै क्रममा २०७९ मंसीर ४ मा प्रतिनिधि सभाको निर्वाचन सम्पन्न भई नवनिर्वाचित प्रतिनिधी सभाको गठन भयो । नवनिर्वाचित प्रतिनिधि सभा सहितको संघीय संसद्का दुवै सभाको संयुक्त बैठकले नेपालको संविधानको धारा १०४ बमोजिम साविकको कार्यसञ्चालन नियमावली, २०७५ लाई खारेज गर्दै कार्यसञ्चालन नियमावली, २०८० जारी गर्‍यो ।[4] यसरी पुरानो कानूनको प्रावधानको संवैधानिकता परिक्षणको विवाद इजलास समक्ष विचाराधीन रहेको अवस्थामा सो कानून खारेज हुँदा मुद्दाको सान्दर्भिकतामा नै जटिलता उत्पन्न भएको छ।

यस्तै सन्दर्भमा स्थानीय स्वायत्त शासन (पहिलो संशोधन) अध्यादेश, २०६० तथा नेपाल नागरिकता (पहिलो संशोधन) अध्यादेश, २०७८ को संवैधानिकता परीक्षणको सन्दर्भमा सर्वोच्च अदालतले संवैधानिकता परीक्षणको माग गरिएका अध्यादेशहरू नै निष्क्रिय भई अस्तित्वमा नरहेकाले अस्तित्वहीन कुरामा संवैधानिकताको परीक्षण गर्नु उपयुक्त तथा तर्कपूर्ण नहुने भएकाले संवैधानिकताको विषयमा विवेचना गर्नु आवश्यक नहुने भन्दै रिट निवेदनहरू खारेज भएका नजीर[5] अनुसार प्राविधिक रूपमा असंवैधानिक भनी बदर घोषित गर्न माग गरिएको कानून नयाँ कानूनद्वारा खारेज भएका कारण रिट निवेदन खारेज हुने ‍देखिन्छ । यस प्रकृतिका गम्भीर संवैधानिक विषयमा प्राविधिक कारणले मात्र रिट निवेदन खारेज गरिँदा सर्वोच्च अदालत संवैधानिक प्रश्नको निरूपण गर्नबाट पन्छिएको देखिन्छ ।

असंवैधानिक भनी दाबी गरिएका कानून कार्यन्वित भइरहँदा संवैधानिक इजलासले ती कानून परीक्षण गर्नबाट विमूख हुनुले संवैधानिक लोकतन्त्रमा थप प्रतिकूलता सिर्जना भएको छ।असंवैधानिक घोषित गर्न माग गरिएको कानूनको विद्यमानता नभएतापनि सो विवादमा गम्भीर संवैधानिक प्रश्नको सान्दर्भिकता र सार्थकता रहने नै हुन्छ । यस लेखमा समाविष्ट विवादले नेपालको संवैधानिक विधिशास्त्रको अभिन्न अंगको रुपमा रहेको संसदीय सुनुवाइ जस्तो विषयमा समितिको तथा नियुक्ति गर्ने निकायको संवैधानिक दायित्व के कति हुने भन्ने विषयको निरुपण गर्ने भएकाले नयाँ कानून जारी हुदैँमा सोही आधारमा विवाद असान्दर्भिक भयो भन्नु र त्यही आधारमा रिट खारेज गरिनुले संवैधानिक परम्परा र विधिशास्त्रको विकासमा रोक लगाउनुका साथै संवैधानिक प्रश्नलाई अनुत्तरित राखी भविष्यमा हुन सक्ने संवैधानिक विवादलाई प्रशय दिएको जस्तो देखिन जान्छ।[6]

 

असंवैधानिकताको निरन्तरताः विधायिकी मनसायमै प्रश्न

संघीय संसद सचिवालयलाई समेत विपक्षी बनाई दायर भएको उपर्युक्त रिट निवेदनमा असंवैधानिक दाबी गरिएको प्रावधानले संसद कार्यसञ्चालन नियमावली, २०८० को नियम २६(२) मा हुबहु निरन्तरता पायो।

यसरी निश्चित प्रावधान संविधानको मर्म र भावनासँग प्रतिकूल भएकाले शून्य घोषित गरियोस् भनी दायर भएको निवेदन विचाराधीन रहेको बारेमा बेखबरझैँ बनी कुनै पनि तवरले पुनर्विचार नगरी पुनः सोही कानूनी प्रावधानलाई दुरुस्तै निरन्तरता दिनाले विधायिका स्वयं संविधान बमोजिमको संसदीय सुनुवाइको प्रक्रियालाई कमजोर बनाउन लागेको हो कि भन्ने संशय सिर्जना गरेको छ ।

एकातर्फ संवैधानिक इजलासले कानून बदर भैसकेको आधार लिई संवैधानिकता परीक्षणको निवेदन खारेज गर्ने प्रबल सम्भावना र अर्को तर्फ विधायिकाले सोही प्रावधान राखी नयाँ कानून जारी गर्नाले पनि इजलास समक्ष विचारणीय गम्भीर संवैधानिक प्रश्न तेर्सिएको छ ।

 

असंवैधानिकताको घोषणा र नियुक्तिको वैधता

कानूनको असंवैधानिकताको प्रश्नसँगै सो कानुनको प्रयोग बाट भएका काम कारवाहीहरूको संवैधानिकताको प्रश्न पनि जोडिएर आउने गर्दछ । कार्यसञ्चालन नियमावलीको उपर्युक्त प्रवधानको प्रयोग गरी संसदीय सुनुवाइबाट अनुमोदित नभई विभिन्न संवैधानिक आयोगहरूमा नियुक्ति भएका छन् । कानूनको संवैधानिकताको प्रश्न निरुपण हुँदै गर्दा ती नियुक्तिहरूको वैधता के हुने र कानून नै पनि कुन मितिबाट असंवैधानिक हुने भन्ने महत्त्वपूर्ण प्रश्न इजलाससमक्ष हुनेछ ।

कुनै कानूनको संवैधानिकता परीक्षणको क्रममा असंवैधानिकता पुष्टि भएको खण्डमा सो कानूनलाई प्रारम्भदेखि नै बदर गर्ने कि फैसला भएको मितिबाट अमान्य घोषित गर्ने भन्ने संवैधानिक तजबिज सर्वोच्च अदालतलाई रहेको छ ।[7] प्रारम्भदेखि बदरको सिद्धान्त(void ab initio theory or ex tunc effect of unconstitutionality) को पश्चातदर्शी प्रभाव(retroactive effect) हुन्छ भने निर्णयको दिन देखि बदर( prospective overruling or ex nunc effect) गर्ने निर्णय भविष्यलक्ष्यी (prospective) हुन्छ । प्रारम्भदेखि बदरको सिद्धान्त न्यायिक पुनरावलोकनको अमेरिकी (Marshallian) प्रारूप तथा निर्णय मितिदेखि बदरको सिद्धान्त अस्ट्रियन(Kelsenite) प्रारूप मानिन्छन् ।[8] नेपालमा सर्वोच्च अदालतले कानुन बदरको सन्दर्भमा प्रायजसो फैसला गरेको मितिदेखि बदर हुनेगरी असंवैधानिक घोषणा गर्ने अभ्यास रहेको देखिन्छ । यद्यपी, प्रतिनिधि सभा विघटनको मुद्दामा प्रतिनिधि सभा विघटनको निर्णय अंसवैधानिक भएका कारण प्रारम्भदेखि नै शून्य हुने गरी गरेको फैसला प्रारम्भदेखि बदर हुने सिद्धान्तको अवलम्बन गरेको उदाहरण हो ।[9] यसबाहेक सर्वोच्च अदालतले वि.सं. २०६९ सम्म ९ वटा निवेदनमा प्रारम्भदेखि नै अमान्य हुने गरी कानूनहरू बदर घोषित गरेको देखिन्छ ।[10]

कुनै पनि कानून असंवैधानिकताका कारण शून्य घोषित हुँदा सो बमोजिम भएगरेका काम कारवाही, (यस सन्दर्भमा, नियुक्ति)को संवैधानिकतामाथि प्रश्न उठ्नु स्वाभाविक नै हुन जान्छ । यस सम्बन्धमा संवैधानिक विधिशास्त्रमा फरकफरक दृष्टिकोणहरू रहेका छन् । Norton v. Shelby County[11] को मुद्दामा J. Field का अनुसार असंवैधानिक कानून शून्य सरह हुने भएकाले सो लागु भएको समय विधायिकी शून्यताको समय वा कानूनबिनाको अवस्था हुने भएकाले कुनै कानून असंवैधानिकताको आधारमा बदर भएको खण्डमा सोबमोजिमका नियुक्ति समेत खारेज हुन जान्छ (An unconstitutional act is not a law; it confers no rights; it imposes no duties; it affords no protection; it creates no office; it is, in legal contemplation, as inoperative as though it had never been passed) । अर्कोतर्फ, कुनै पनि कानून असंवैधानिक र बदर घोषित नुहुँदासम्म अन्य संवैधानिक कानूनसरह नै हुने भएकाले सोबमोजिमका कार्यको संवैधानिकताको प्रश्न सान्दर्भिक नरहने धारणा पनि रहेको छ (Every law of the Legislature, however repugnant to the Constitution, has not only the appearance and semblance of authority, but the force of law)[12]

नेपाल कानून व्याख्या सम्बन्धी ऐन, २०१०[13] ले कुनै ऐन खारेज भएको खण्डमा सोबमोजिमका नियुक्तिहरू नयाँ ऐनले प्रतिकूल व्यवस्था गरेकोमा बाहेक नयाँ कानून सँग नबाझिएको खण्डमा कायम रहनेछन् भनी विधायिकि क्रियाको हकमा व्यवस्था गरेतापनि अदालती प्रक्रियाबाट कुनै कानून असंवैधानिक भएको खण्डमा हुने परिणामबारे सो कानून मौन नै रहेको छ । विधायिकाले कुनै पनि कानूनलाई नयाँ कानूनले प्रतिस्थापन गर्दा खारेज भएको कानूनबमोजिम भएका काम कारवाही तथा नियुक्तिको बचाउ गर्नका लागि विशेष व्यवस्था गर्ने गरेको पाइन्छ।[14] तर, यहाँ प्रश्न संवैधानिकता परीक्षण गरिएको कानूनबारे भएकाले असंवैधानिक ठहर भएको कानूनबमोजिमको नियुक्तिको संवैधानिकता र वैधताको विषय सर्वोच्च अदालतले सो कानूनको खारेजी प्रारम्भदेखि गर्यो कि फैसलाको मितिदेखि हुनेगरी गर्यो भन्ने कुरामा निर्भर हुने देखिन्छ । असंवैधानिकताको परिणामका सम्बन्धमा असंवैधानिक कानून प्रारम्भदेखि नै शून्य मानिने सामान्य नियम भएका कारण अदालतले नियुक्तिलआई असंवैधानिक ठहर गर्नुपर्ने हुन्छ।यद्यपि,व्यावहारिकताको दृष्टिकोणबाट,त्यसो गर्दा कानूनी शुन्यता तथा प्रशासनिक जटिलता सिर्जना हुनसक्ने कुरालाई समेत मध्यनजर गर्नैपर्ने हुन्छ।

उपसंहार

संविधानको सर्वोच्चतालाई संरक्षण गर्ने संवैधानिक दायित्व भएको संवैधानिक इजलासको विद्यमान निष्क्रियता संवैधानिक दायित्व परित्यक्तताको पर्याय बन्न पुगेको छ, जसले गर्दा संवैधानिकता परीक्षणको माग गरिएका विभिन्न कानूनहरू अविच्छिन्न कार्यान्वित भइरहेका छन् । यथाशीघ्र यस निष्क्रियतालाई चिरेर इजलास सामुन्ने रहेका संवैधानिकताका प्रश्नहरूलाई नटुङ्ग्याउने हो भने संसदीय सुनुवाइ लगायत संविधानका कैयन विशेष संरचना उत्तर वाल्यावस्था मै दुर्घटना उन्मुख छन् । संवैधानिकता परिक्षणका निवेदनमा सन्निहित हुने प्रश्नहरू जस्तै सो कानूनबमोजिम भएका नियुक्तिहरू र अन्य काम कारवाहीहरूको वैधता तथा संविधान बमोजिमका प्रक्रियामा विभिन्न निकायका अधिकार, जिम्मेवारी र सीमाको सन्दर्भमा संवैधानिक इजलासले स्पष्ट व्याख्या गर्नु अपरिहार्य भएको छ । कानून लागु हुन्जेल संवैधानिकता निरुपणमा उदासीनता देखाएको संवैधानिक इजलासले कानून खारेज भएको आधार लिई रिट खारेज गरे तापनि सोहि प्रावधान हुबहु नयाँ कानूनमा पनि परेको अवस्थामा झन् यस्ता प्रश्नहरू जिवितै रहिरहने हुँदा यस्तो परिस्थितिलाई इजलास आफ्नो जिम्मेवारीबाट पन्छिएको र अविच्छिन्न असंवैधानिकताले प्रश्रय पाएको भनी व्याख्या गरिनु अत्युक्ति हुनेछैन ।

 

लेखक नेपाल ल क्याम्पसमा बि.ए.एल.एल.बी. नवौँ सेमेस्टरमा अध्ययनरत छन् ।

 

All posts in Paluwa Blog are solely the opinion of their authors and do not, in any way, represent the viewpoint of Paluwa Pleaders.

 

 

[1] नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३, धारा १५५

[2] नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३, दोस्रो संशोधन, २०६४

[3] उदाहरणार्थ, प्रतिनिधि सभा नियमावली, २०६३, नियम २०९()

[4] यो नियमावली २०८० साल जेष्ठ १४ गते नेपाल राजपत्र खण्ड ७३, २०८० साल, अतिरिक्ताङ्क ३(ख) मा प्रकाशीत भई तुरुन्तै प्रारम्भ भएको छ

[5] चन्द्रकान्त ज्ञवालि वि. श्री को सरकार, नेकाप २०६१, अंक , नि.नं.७३४२; वोर्ण बहादुर कार्कि वि. राष्ट्रपतिको कार्यालय समेत, ०७७-WC-००७४

[6] See Defunis v. Odegard, 416 U.S. 312, J. Brennan Dissenting, “we should not transform principles of avoidance of constitutional decisions into devices for sidestepping resolution of difficult cases…”.

[7] नेपालको संविधान, धारा १३३()

[8] हेर्नुहोस, Tassopoulos, Ioannis, The 'Void Ab Initio' Theory in Comparative Perspective: J. Marshall, H. Kelsen, and Beyond (October 15, 2020). Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=3733850 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3733850.

[9] सन्तोष भण्डारि वि. राष्ट्रपतिको कार्यालय, नेकाप संवैधानिक इजलास खण्ड, अंक , नि.नं. २६।

[10] श्याम कुमार भट्टराई, संवैधानिक तथा प्रशासनिक कानून ६४२ (सोपान मासिक, दोस्रो सं., २०७५)।

[11] Shelby County, 118 U.S. 425 (1886).

[12] See Lang v. Mayor of Bayonee, (1907) 74 N. J. L. 455, 68 A. 90., Linkletter v. Walker ,(1965) 381 US 618(628).

[13] नेपाल कानून व्याख्या सम्बन्धी ऐन, २०१०, दफा २४।

[14] उदाहाराणार्थ, न्याय परिषद् ऐन, २०७४ दफा ४२() न्याय परिषद ऐन, २०४७ बमोजिम भए गरेका काम कारवाही यसै ऐन बमोजिम भए गरेको मानिनेछ