...

सर्वोच्च कि सर्वौषधि?ꓽ परमादेश र विधायन

By समृत खरेल on Sun Sep 06 2020

विषय प्रवेश

सर्वोच्च अदालत, असाधारण अधिकार सम्पन्न तथा देशको सबैभन्दा ठूलो अदालत हुँदाहुँदै पनि, न त देशको सर्वोच्च निकाय हो, न त देशका सबै रोगको एउटै जडी औषधि नै हो । सरकार सीमित र जवाफदेही हुनुपर्छ भनी सर्वोच्चको ढोका ढक्ढकाउन पुग्ने हामी सबैले बुझ्नै पर्छ कि सरकार आफ्नो अधिकारक्षेत्र भित्र सीमित भए जसरी नै सर्वोच्च अदालतले पनि आफ्नो सीमा भित्रै रहेर न्याय गर्नुपर्छ । तत्कालीन राष्ट्रिय पञ्चायतले संविधानले नदिएको सर्वोच्च पदवी धारण गरेको सुहाएन भन्ने सर्वोच्च अदालतले आफु समानका राज्यका अन्य दुई अङ्गहरु उपर संविधानवाद र मान्य सिद्धान्तले नदिएको सर्वोच्चता कायम गर्नु कति शोभनीय हुन्छ?

सीमित सर्वोच्च अदालत

सार्वजनिक सरोकारका मुद्दामा हकदैया सम्बन्धी प्राचीन मान्यतामा उदारीकरण हुने बित्तिकै अनेकौँ प्रकारका विषयले अदालतमा प्रवेश पाएका छन्। राजनीतिक दलका सम्झौता, दुई देशका बैठक र समझदारी, राष्ट्रिय पोषाक, केही सांसदले मत नदिएको संसद भित्रैको निर्वाचन, सांसदले पढ्नै नपाएको दर्ता विधेयकको अन्तर्वस्तु, सरकारले गर्नै नभ्याएका नियुक्ति, मित्रराष्ट्रसँगको छलफलका एजेण्डा इत्यादी तपाई हामीले कल्पना गर्नसक्ने लगभग सबैसबै कुराहरुको न्यायिक निरोपण भएको छ । आदेश पनि सबै किसिमका जारी भएका छन् । हालसालै कोरोनाको कहरमा रहेरै पनि न्यायसम्पादन गरेको सर्वोच्च अदालतले गरेका आदेश फैसला हेर्दा सबै कुरा छर्लङ्गै हुन्छ । कुनै विज्ञता नभए तापनि कति/कसको परीक्षण गर्ने देखि नीतिगत किसिमका विवादमा समेत स्वास्थ्य मन्त्रालयले भन्दा धेरै निर्णय त सर्वोच्चले नै गरेको देखिन्छ । कुनैकुनै निवेदनमा त जारी भएका अन्तरिम आदेशको भाषा समेत बडो रमाइलो छ कतै संविधानको धारा १३३ बमोजिम को अन्तरिम आदेश त कतै सकेसम्म यसो गर्नु, त्यसो गर्न नसके यसो गर्नु, त्यति पनि नसके यति गर्नु

यसरी आम जनजीवनका यावत विषयवस्तुले अदालतमा प्रवेश पाउनु अनि त्यस्ता मुद्दामा प्राविधिक देखि नीतिगत निर्णयसम्म सर्वोच्चले सुनाउनु तर, स्वाभाविक रुपमा, सरकारले त्यस्ता निर्णयको कार्यान्वयन नगर्नुले अदालतको आदेशको गरिमा घट्दै गएको देखिन्छ । कानूनका ठेली, सिद्धान्त र हाम्रो कानूनी परम्परा नबुझ्ने सर्वसाधारणलाई त सरकारले हामीलाई जस्तै सर्वोच्चलाई पनि खासै सुन्दो/गन्दो रहेनछ भन्ने लाग्न थालिसकेको छ । यस प्रकारले हुने अदालतको अवहेलनामा सरकार मात्र होइन, भएभरका विषय अदालत लिएर जाने तपाईँ हामी पनि दोषी हौँ अनि, अझै विशेष गरी, गर्न मिल्ने/नमिल्ने, कार्यान्वयन हुने नहुने सबै किसिमका आदेश जारी गर्ने सर्वोच्च पनि उत्तिकै दोषी हो ।

हामीले रोजेको र संविधानले अवलम्बन गरेको लोकतान्त्रिक व्यवस्थाको परिभाषा मध्य-उन्नाइसौँ शताब्दीका लिंकनको व्याख्या र नागरिक सरोकारलाई पाँच वर्षसम्म ठिङ्गुर्‍याउने मतपेटिकाका चार भित्ताहरुभन्दा व्यापक छ । लोकतन्त्र भनेको त देशका सबै महत्त्वपुर्ण विषयमा आम सर्वसाधारणले सरोकार राखी हस्तक्षेप गरेर त्यसै अनुसार निर्णय गराउन सक्ने सार्वजनिक विमर्शलाई केन्द्रमा राखी चलाइने शासन व्यवस्था हो। तसर्थ, यसमा राज्यका सबै अवयवहरु सक्षम, चलायमान, आफ्नो परिधिमा सीमित, उत्तरदायी र जनभावना तथा संवैधानिक मान्यताहरुलाई आत्मसात् गरी कार्यसम्पादन गर्ने किसिमका हुनुपर्छ । सर्वोच्च अदालत नै सर्वस्व हो भन्ने भ्रमबाट चाँडै मुक्त नभए हाम्रो व्यवस्था अपुर्ण लोकतन्त्र हुँदै चाँडै कुलीनतन्त्रमा (elitocracy को अर्थमा) परिणत हुने निश्चित छ ।

तसर्थ, शक्ति पृथकीकरण, नियन्त्रण सन्तुलन, सीमित सरकार तथा जनसहभागितामुलक लोकतान्त्रिक व्यवस्था अङ्गालेको संविधान अन्तर्गत गठित सर्वोच्च अदालत राज्यका निश्चित तथा सीमित शक्तिसामर्थ्य बोकेको एक अङ्ग मात्र भएकाले सोही अनुरुप मात्र यसको सञ्चालन हुनु श्रेयस्कर हुन्छ । त्यसैले, कस्ता विषयको न्यायीक निरुपण गर्ने र कस्ता आदेश जारी गर्ने भन्ने कुरामा गम्भीर भएर न्याययोग्य विषयमा मात्र आवश्यक तथा उपयुक्त आदेश जारी गरी अन्य विषयहरुमा राज्यका अन्य अङ्गका निर्णय तथा जनसहभागितामुलक लोकतान्त्रिक प्रणालीलाई नै सम्मान (deference) गरेमा मात्र अदालत संविधान र लोकतन्त्रको कसीमा खरो उत्रन सक्छ ।

परमादेश र विधायन

अधिवक्ता रोशनी पौड्याल समेत विरुद्ध नेपाल सरकार प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रीपरिषदको कार्यालय समेत रहेको रिट नं ०७६-WO-०९६२ को उत्प्रेषणयुक्त परमादेश मुद्दामा २०७७/०४/२१मा भएको आदेश सर्वोच्चको वेबसाइटबाट हालसालै सार्वजनिक भएको छ ।[1] त्यस आदेशमा अन्य थुप्रै महत्त्वपुर्ण विषयमा परमादेश जारी गरेपश्चात अन्त्यमा नेपाल सरकारको नाममा (पर्याप्तता र आवश्यकता अध्ययन गरी) महामारी सम्बन्धी कानून बनाउनु भन्ने आदेश समेत जारी भएको छ । यस आदेशले परमादेश (अथवा आदेश) र विधायन सम्बन्धी विमर्शलाई पुनर्जीवन दिएको छ ।

उक्त आदेशमा विज्ञ इजलासबाट विद्यमान कानूनी व्यवस्था र रिक्तताको विश्लेषण त गरिएको छ तर मुद्दाको एउटा पक्षले यस किसिमको आदेश जारी गर्न सिद्धान्ततः मिल्दैन भन्ने जोडदार जिकिर लिँदालिँदै पनि (पटक पटक त्यस्तो जिकिर भएको उल्लेख गरेर पनि) त्यस जिकिरको कुनै विधिशास्त्रीय उत्तर नदिई कानून बनाउने आदेश जारी भएको छ । हुन त यसमा नयाँ कुरा त केही छैन । यस किसिमका जटिल तर महत्त्वपुर्ण विधिशास्त्रीय प्रश्नबाट सहजै पन्सिएर आवश्यक आदेश मात्र जारी गर्ने हाम्रो पुरानै परिपाटी हो। यस प्रश्नलाई एक अनुच्छेदसम्म खर्चिएको आदेशमा पहिला पनि कानून बनाउन निर्देशनात्मक आदेश र यदाकदा कानूनी खाडल पुर्ने निर्देशिका समेत जारी भएको थियो भन्ने कुरालाई मात्र आधार लिइएको पाइन्छ ।(पहिला पनि कानून बनाउन निर्देशनात्मक आदेश जारी भएको थियो भन्ने उल्लेख भएको खण्डमा पादटिप्पणीमा पाँचवटा फैसला उद्धरण गरिएका छन् जसमध्ये एउटामा लागू औषध मुद्दामा सुरु र पुनरावेदनको फैसला सदर बाहेक केही आदेश गरेको देखिँदैन भने अर्कोमा तामेली आदेश भएको छ ।)

कानून बनाउने आदेश जारी गर्न मिल्दैन भन्ने जिकिरमा 'यस कारणले यस्तो किसिमको यो आदेश जारी गर्न मिल्छ' भनी सैद्धान्तिक जवाफ दिनुको साटो कानून सरह सिद्धान्त प्रतिपादन गर्ने नेपालको सर्वोच्च अदालतले 'पहिलै देखि हुँदै आएको त हो नि' भन्ने सतही जवाफमै गम्भीर कानूनी प्रश्नको निरोपण गरिदिएको छ । साथै अर्को एउटा गलत परिपाटीले पनि यस फैसलामा निरन्तरता पाएको छ । पहिला पनि भएको छ भनेर आठ थान फैसला उद्धरण गर्दा ती फैसला के सन्दर्भमा भएका थिए, फैसला ठीक थिए/थिएनन् (good in law/ per incuriam), तिनमा के सिद्धान्त कायम भएको थियो, निर्णयाधार के थियो, यस मुद्दामा (बाध्यकारी) नजिर सरह आकर्षित हुन्छन्/हुँदैनन्, हुने भए कानून सरह मान्य हुने गरी स्थापित नजिर के हो र त्यो नजिरको प्रयोग गर्दा निस्कने निष्कर्ष के हो भन्ने कुरालाई सर्वथा नजरअन्दाज गरी पादटिप्पणीमा मुद्दा/निर्णय नम्बर टिपाउनुलाई नै नजिर प्रणालीको पर्याप्त प्रयोगका रुपमा हेरेको देखिन्छ ।

सामान्यतया: अदालतले कानून बनाउन नमिले जस्तै कानून बनाउन परमादेश जारी गर्न समेत मिल्दैन भन्ने मान्यता रहेको छ । अदालतले विद्यमान कानून बमोजिम न्याय निरोपण गर्नुपर्ने हुनाले फैसलाका क्रममा ‘what law is’ को मात्र निर्क्योल गर्ने हुँदा ‘what law shall be’ भन्ने विषयमा प्रवेश गर्न मिल्दैन । कुनै कानून बनाउने/नबनाउने, बनाउँदा पनि कस्तो र के बनाउने भन्ने कुराको सर्वाधिकार विधायिकामा रहने हुँदा संविधानले तोके बमोजिम संवैधानिकता परिक्षण गर्ने बाहेक विधायिकी बुद्धिमता भित्रको विषयमा आदालतले वाञ्छनीयता वा उपयुक्तताको आधारमा हस्तक्षेप गर्न नमिल्ने कुरा शक्ति पृथकीकरणको सिद्धान्त तथा विधायिकी बुद्धिमता सम्बन्धी न्यायको सर्वमान्य सिद्धान्त (deference to legislative wisdom) अन्तर्गत पर्दछ ।

न्यायिक सक्रियताका लागि संसारमै कहलिएको भारतको सर्वोच्च अदालतले त सुरुवाती समयदेखि अद्यावधि सम्मै संवैधानिक इजलास लगायतका विभिन्न किसिमका इजलासबाट पटक पटक कानून बनाउन (प्राथमिक तथा प्रत्यायोजित विधायन दुवैमा) मात्र होइन कानून लागु गराउन समेत आदेश गर्न मिल्दैन भनी सिद्धान्त प्रतिपादन गरेको देखिन्छ ।[2] (यदाकदा भने मिती नै तोकेर कानून बनाउन आदेश गरेको देखिए पनि settled law of the land (देशको स्थापित कानून) का रुपमा भने विधायनको परमादेश जारी गर्न नमिल्ने भन्ने नजिर कायम रहेको छ । त्यस्तो आदेश मागी परेका धेरैजसो निवेदनलाई त भारतीय सर्वोच्च अदालतले प्रथमदृष्टिमै खारेज गर्ने गरेको छ ।)

नेपालमा पनि यस आदेशले भने जस्तो यदाकदा निर्देशनात्मक आदेश जारी भएको भए तापनि परमादेश नै भने जारी भएको देखिँदैन । तथापि किन परमादेश जारी गर्न नमिल्ने तर निर्देशनात्मक आदेश भने जारी हुन सक्ने भन्ने प्रश्नको यथोचित जवाफ न पहिला दिइन्थ्यो न यस आदेशमा नै दिइएको छ ।

यस आदेशको अर्को रोचक पक्ष भनेको कानून बनाउने आदेश जारी गर्दैगर्दा प्रयोग भएको आदेश नामपद/शब्दमा न त निर्देशनात्मक विशेषण लागेको छ, न त परम उपसर्ग नै । हुन त विषयप्रसङ्ग, उद्धरण गरिएका फैसला, प्रचलित फैसला नेपाली भाषा तथा सो अनुच्छेदको भाव विवेचन गर्दा यो आदेश निर्देशनात्मक नै होला भन्ने बुझिए तापनि अल्पविराम पुर्णविरामको वाग्विलासमा रमाउने अदालतले उपर्युक्त सैद्धान्तिक सतहीपना लगत्तै गरेको पारिभाषिक शब्दचयन भने हेर्न लायक छ । निवेदकले परमादेश माग गरेको, प्रत्यर्थीले जारी हुन नसक्ने जिकिर लिएको अवस्थामा परमादेश भन्न पनि नसक्नु र निर्देशनात्मक आदेश भनेर पनि नलेख्‍नुले सैद्धान्तिक प्रश्नमा रुमल्लिएर विचलित भएको सर्वोच्चले आदेश मात्र भनेर जस्केलाबाट उम्किने प्रयत्न गरेको पो हो कि भन्ने प्रश्न उब्जिएको छ ।

यस आदेशमा, अदालतले आफ्नो सीमा तथा आत्मसंयमको एउटा पाटोका रुपमा अङ्गिकार गरिसकेको 'राजनीतिक प्रश्नको' सिद्धान्त पनि अर्को विचारणीय पक्ष बनेको छ । आदेशमा त यो सिद्धान्त उल्लेख गरिएको छैन तथापि यस विमर्शमा भने यो सिद्धान्त आकर्षित हुने देखिन्छ । हामी कहाँ राजनीतिक दलसँग सम्बन्धित विषय मात्र राजनीतिक प्रश्न हुन भन्ने बुझाइ बन्दै गएको देखिन्छ । तर विद्वानहरु तथा थुप्रै विदेशी अदालतहरुले भने राजनीतिक प्रक्रिया तथा संविधान/कानूनले राज्यका अन्य (राजनीतिक) अङ्गहरुलाई सुम्पिएका काम कर्तव्य र अधिकार समेत राजनीतिक प्रश्नको सिद्धान्त भित्रै पर्ने र न्याययोग्य नहुने भनी व्याख्या गरेका छन् । हाम्रो अदालतले समेत राजनीतिक प्रश्नको सिद्धान्तलाई आफ्नो न्यायिक निरोपणको सीमाका रुपमा स्वीकार गरेको हुँदा कानून निर्माण सम्बन्धी आदेश यस सिद्धान्त अन्तर्गत पर्छ/पर्दैन भन्ने कुराको समेत व्याख्या हुनु आवश्यक देखिन्छ ।

निष्कर्ष

हाम्रो शासन प्रणालीलाई सफल बनाउन संवैधानिक लगायत राज्यका सबै निकाय सक्रिय र सक्षम, तर आफ्नो भुमिकामा सीमित रहनु पर्छ । सर्वोच्च मात्र बलियो भएर लोकतन्त्र चल्दैन, न्यायतन्त्र (juristocracy) बन्न पुग्छ, जुन चाँडै कुलीनतन्त्रमा (elitocracy) रुपान्तरण हुन सक्छ । तसर्थ, राज्य संयन्त्रका अन्य सबै अवयव, जस्तै अदालत, पनि आफ्नो निश्चित भुमिकामै सीमित रहनु पर्छ । लोकतन्त्र भनेको सार्वजनिक विमर्श र जनसहभागितामुलक लोकतान्त्रिक प्रकियाप्रधान व्यवस्था भएकोले सर्वोच्च अदालत समेत आफ्नो क्षेत्राधिकार बाहिरका कुराहरुमा सार्वजनिक विमर्श र राज्यका अन्य अङ्गहरुमा निर्भर(deferential) रहनु उपयुक्त हुन्छ । साथै आफ्नै आदेशको गरिमा जोगाउन संयमित भई सैद्धान्तिक दृष्टिकोणले बलिया तथा कार्यान्वयन हुनसक्ने किसिमका आदेश मात्र जारी गरिनुपर्छ ।

कुनै विचाराधीन मुद्दामा कानूनको अपर्याप्तता र रिक्तता महसुस हुँदा तत्सम्बन्धमा कानून बनाउने अख्तियारी नभए तापनि स्पष्ट रुपले संविधान/कानून प्रदत्त हकको प्रचलनमा बन्देज लागेको देखिएमा तत्कालका लागि त्यस्तो खाडल पुर्ने (gap filling) अन्तरिमव्यवस्थाका रुपमा संयमित तवरले केही निर्देशन जारी गर्ने कुरा अवस्था हेरेर न्यायोचित हुन सक्छ । विदेशी अदालत र विज्ञले भने जस्तै हुनुपर्छ भन्ने पनि केही छैन, सर्वोच्चले कानून बनाउने आदेश/परमादेश समेत जारी गर्न सक्छ, तर कानून बनाउने सन्दर्भमा कुन आदेश कहिले, कसरी र के आधारमा जारी हुने भन्ने विषयमा स्पष्ट विधिशास्त्रसम्मत सिद्धान्त प्रतिपादन गरिनु त्यस्तो आदेशको वैधताको पुर्वसर्त हो । साथै कानून निर्माणको निश्चित विधि, प्रक्रिया, मान्यता, प्राविधिकता र विशेषता हुने भएकोले विधायिकी बुद्धिमता तथा विधायनको विशेषतालाई समेत सर्वोच्चले हृदयङ्गम गर्नु आवश्यक छ । यस आदेशले 'पहिला पनि पटकपटक कानून बनाउन आदेश' गरेको कुरालाई आधार लिएकोमा यस्ता आदेश गर्दैगर्दा सर्वोच्चका निर्देशनात्मक आदेशहरुको (आजकल त अन्तरिम र रिट आदेशको समेत) कमै मात्र पालना हुने गरेको कुरालाई समेत मध्यनजर गरी उपयुक्त आदेश जारी गरिनुपर्छ । अन्यथा प्रथम दृष्टिमा हेर्दा यो आदेश सैद्धान्तिक तथा तार्किक दृष्टिकोणले त्रुटिपुर्ण देखिन्छ । अतः सर्वोच्चका सबै आदेश मान्य छन् तर दोहोरी रहने यस प्रकारका सैद्धान्तिक सतहीपनामा भने तत्काल सुधार गरिनुपर्छ ।

(लेखक नेपाल ल क्याम्पसमा बि.ए.एल एल.बि. पाँचौ वर्षमा अध्ययनरत विद्यार्थी हुनुहुन्छ ।)